ظهور و گسترش وسایل نوین ارتباط که ویژگى بارز آن ها«سرعت» و«تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه«تجارت الکترونیکی» شد که کامل ترین شیوه ارتباط الکترونیکی، یعنى«اینترنت» ابداع و معرفى گردید. اینترنت در حقیقت هر دو ویژگى سرعت و تنوع را باهم ارایه می نمود و از سوى دیگر موجب«ارزانی» روابط معاملاتى نیز می گردید. این تحولات اگر چه در مدتى کمتر از یک قرن روى داد؛ با این حال ـ بنابر سنت زندگى آدم هاى خوب و بد در کنار هم ـ همواره روابط الکترونیکى در معرض اختلال، تقلب، کلاهبردارى و اعمال خرابکارانه دیگر قرار داشت. فناورى نوظهور، دیگر با مساله«وجود» روبرو نبود، بلکه باید حیات و پذیرش خود را در دهکده جهانى «استمرار» بخشید. بر همین اساس، بحث ایمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اینترنت مطرح و موضوع بحث و تحقیق متخصصان بود. روش هاى مختلف رمز گذاری [۲]و امضاى دیجیتالی[۳] با همین تفکر ایجاد و گسترش یافته و بعدها در قوانین داخلى و مقررات بینالمللى ارزیابى و مورد حمایت قرار گرفتند. توسعه تجارت الکترونیکی، علاوه بر ایمنی، فناورى دیگرى را اقتضا می کرد و آن ـ اگر چه بسیار دیرتر از شیوه هاى ایمنى مطرح گردید ـ ثبت الکترونیکی[۴] گواهى دیجیتالی[۵] امضاها و مدارک الکترونیکى بود. بحث از ثبت و گواهى الکترونیکى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تا کنون به طور کامل وارد رویه بینالمللى نشده است؛ با این حال برخى از کشورها قوانین و مقرراتى براى توسعه و ضابطه مند کردن آن تصویب کردهاند.
۱ـ کلیات: اگر چه ثبت الکترونیکی، بیشتر براى ثبت معاملات الکترونیکىـ به ویژه اینترنتى ـ به کار می رود؛ با این وجود این امر به مفهوم عدم امکان استفاده از آن در معاملات عادى نیست. بنابراین می توان از مدارک کاغذى روگرفت الکترونیکى تهیه و با رعایت تشریفات ثبت کرد. البته بدیهى است که طرفین به ندرت طى این تشریفات را می پذیرند و با امکان ثبت به شیوه سنتى ترجیح می دهند که از روش هاى نوظهور احتراز نمایند. به دلیل کاربرد ثبت الکترونیکى در معاملات اینترنتی، لازم است تا مفهوم تجارت الکترونیکی، امضاى دیجیتالى و ثبت الکترونیکى به اختصار تشریح شده و جایگاه امضا در سیستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.
۱ـ ۱. مفهوم تجارت الکترونیکی: پیدایش«فناورى اطلاعات و ارتباطات»[۶] را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش«باب جدیدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الکترونیکى یکى از مهم ترین نتایج این انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار میآید و مفهوم آن به قدرى پویا، در حال تحول و گسترده می باشد که ارایه تعریفى جامع و مختصر از آن امکان پذیر نیست. چنان چه قانون تجارت الکترونیکى(ق. ت. ا) مصوب ۱۳۸۲ نیز تعریفى در این مورد ارایه نکرده است. با این وجود، برخى از موسسات به ارایه تعریف نسبتاً گویایى در این زمینه پرداختهاند. سازمان تجارت جهانى[۹] در اعلامیه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می کند: «تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی» (گزارش سازمان تجارت جهانی،). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکى را نوید بخش هزینه پایین معاملاتى و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به نوبه خود، منجر به کاهش قیمت ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.[۱۰] کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل متحد(آنسیترال)[۱۱] در تفسیر ماده ۱ قانون نمونه(۱۹۹۶) [۱۲] و در تشریح واژه«تجاری»، این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگى تجاری، حقالعمل کاری، اجاره، بهره بردارى از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایهگذاری، امور مالی، بانکی، بیمه، موافقت نامه هاى استخراج یا واگذارى منابع، قراردادهاى مشارکت و سایر مشارکت هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راهآهن و جاده دانسته است. بنابراین، هر عمل حقوقى که به نوعى در انجام آن از وسایل الکترونیکى ارتباط استفاده شود را باید«معامله الکترونیکی» و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی» دانست. وقتى به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى دیجیتالى و ثبت الکترونیکى مطمئن بیشتر آشکار می گردد.
۲ ـ ۱. مفهوم امضاى دیجیتالی: در وهله اول باید تفاوت میان امضاى دیجیتالى و الکترونیکى را شناخت: اگر چه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جاى دیگرى تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادى روبرو نیست. [۱۳] از جنبه علمى در تمایز این دو به اختصار می توان گفت که امضاى دیجیتالى نمودار دادهاى است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذارى منتقل می شود و به گیرنده اجازه می دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخیص دهد. این ساختار منطقى مانع از جعل امضا می شود. امضاى الکترونیکى داراى معناى عامترى است و شامل امضاى دستى اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایى نامه الکترونیکى قید می گردد، نیز می شود. براى تامین ایمنى و اصالت امضاى الکترونیکى باید از امضاى دیجیتالى به عنوان فناورى رمزگذارى[۱۴] استفاده کرد.[۱۵] بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضاى الکترونیکى و دیجیتالى باید ذکر کرد:
یک. اطلاق عبارت«امضاى دیجیتالی» به فرایند فوقالذکر ناشى از مسامحه می باشد؛ زیرا هیچ شباهتى بین این نوع از تایید و«امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.
دو. امضاى الکترونیکى به شرح فوق و با تعاریفى که در زیر می آید، تنها در صورتى داراى اعتبار است که با فرآیند امضاى دیجیتالى همراه باشد.[۱۶] به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت«امضاى دیجیتالی» استفاده شده است. لذا در هر جا که امضاى الکترونیکى به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد. تعاریف متعددى از امضاى الکترونیکى ارایه شده که به ذکر برخى از آن ها اکتفا می شود. در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهاى الکترونیکی[۱۷] که در ۵ ژوئیه ۲۰۰۱ به تصویب رسیده، امضاى الکترونیکى چنین تعریف شده است: «دادهاى در شکل الکترونیکى که به یک داده پیام[۱۸] ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیرى از آن شده و می تواند براى شناسایى امضا کننده آن داده پیام و تایید اطلاعات موجود در دادهپیام از سوى امضا کننده به کار گرفته می شود». در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی[۱۹] ایالات متحده، امضاى الکترونیکى به معنى «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکى است که به مدرک الکترونیکى با لحاظ شرایط علمى ضمیمه یا با آن هم سان شده و این امضا از سوى شخصى که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و براى او طراحى شده است». تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومى می باشد که بند ۸ ماده ۲ قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی[۲۰] از امضاى الکترونیکى به دست می دهد.
در بند(ی) ماده ۲ق. ت. ا، امضاى الکترونیکى«عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقى متصل شده به«دادهپیام» است که براى شناسایى امضا کننده «دادهپیام» مورد استفاده قرار می گیرد». بند(ک) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذکور نیز شرایطى براى«امضا و سابقه الکترونیکى مطمئن» در نظر گرفته است. تعاریف ذکر شده از امضاى الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آن ها می توان استنباط کرد که امضاى مذکور باید به گونهاى باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:
یک. اِسناد[۲۱] با امضاى الکترونیکى یک سند، محتواى آن به شخص امضا کننده منتسب می شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.
دو. انجام تشریفات[۲۲] امضاى دیجیتالى یک سند الکترونیکى حاکى از انجام تمام تشریفات مقرر قانونى براى تنظیم آن است.
سه. تصدیق[۲۳] در صورت استفاده از امضاى دیجیتالى براى تایید محتواى مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردى همانند امضا در اسناد کاغذى خواهد داشت.
چهار. داشتن آثار حقوقی. امضاى الکترونیکى داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى می باشد. چنان چه در ماده ۷ قانون نمونه(۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه(۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکى و سنتی» مورد تاکید قرار گرفته است.
۳ ـ ۱. مفهوم ثبت الکترونیکی: چنان چه گفته شد، ثبت الکترونیکى مفهومى نسبتاً نو ظهور به شمار می آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تاسیس دفاتر ثبت الکترونیکى در کشورمان، براى یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهاى پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته«دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکی»[۲۴] در ماده ۳۱ و ۳۲ ق. ت. ا پیش بینى شده و می توان از ملاک آن براى دفاتر ثبت الکترونیکى نیز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱«دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکى واحدهایى هستند که براى ارایه خدمات صدور امضاى الکترونیکى در کشور تاسیس می شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تایید، ابطال و به روز نگهدارى گواهی هاى اصالت(امضای) الکترونیکى می باشد». در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده ۳ را به بحث در مورد«دفاتر ثبت الکترونیکی» اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکى را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح میکند. در مقدمه توجیهى(تفسیر)[۲۵] ماده ۳ تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایى جداى از دفاتر اسناد رسمى به شمار نمی آیند و هر سر دفترى می تواند با گرفتن مجوز و آموزش هاى لازم به یک«سردفتر الکترونیکی»[۲۶] تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامى ندارند.[۲۷] در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکى چنین تعریف شده است: «دفتر ثبت اسنادى که به حکم مرجع صالح داراى قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکى مطابق با مقررات مربوط، شناخته می شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادى صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکى را دارند که آموزش هاى لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند.[۲۸] در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکى شروع شده و مقرراتى براى نظاممند کردن آن به تصویب رسیده است. براى مثال در ایالت هاى فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینى در تجویز«ثبت الکترونیکی» تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهى امضاهاى دیجیتالى اقدام می کنند.[۲۹] در آریزونا نیز از سال ۲۰۰۲ ثبت الکترونیکى آغاز شده و قانون خاصى در این مورد تدوین یافته است. از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد داراى اهمیت زیادى است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتى ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکى بپردازیم.
۴ـ ۱. جایگاه امضا در نظام سنتى ثبت اسناد: مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی، «امضایى که در روى نوشته یا سندى باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است» مقنن در این ماده به یکى از مهم ترین آثار امضا، یعنى دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهى نداشته است. به طور کلى«نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تایید اعلام هاى مندرج در سند و پذیرش تعهدهاى ناشى از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحى به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایى درباره آن گرفته نشده است». [۳۰] اگر چه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهم ترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوق دانان قرار نگرفته، با این حال می توان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی) آن را استنباط کرد. به موجب این ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلاى آن ها دلیل بر رضایت آن ها خواهد بود». از ماده مذکور استنباط می شود که عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومى جز بی اعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد. با ثبت سند و طى تشریفات امضا«سندى که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمى است و تمام محتویات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر این که مجعولیت آن سند اثبات شود»(ماده ۷۰ ق.ث). بنابراین امضا کننده نمی تواند امضاى خود را انکار یا در درستى محتواى سند رسمى تردید کند و فقط می تواند جعلیت یا بی اعتبارى قانونى این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده ۱۲۹۲ ق.م). تصدیق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظایفى است که بر عهده مسئولین دفاتر نهاده شده(بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و کانون سر دفتران و دفتریاران، دفترى به نام«دفتر گواهى امضا» پیش بینى شده که بنابر ماده ۲۰ قانون اخیر«دفترى است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته هاى عادى است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵( قانون) آئین دادرسى مدنى مسلمالصدور شناخته می شود». به نظر می رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکی» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکى (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادى دارند و تطبیق آن ها در گفتارهاى آینده خالى از فایده نخواهد بود.
۲. مطالعه تطبیقى جایگاه امضاى الکترونیکی: این بررسى از آن جهت ضرورت دارد که بیانگر پذیرش امضاى الکترونیکى در اکثر کشورها و تمایل به توسعه، ایمنى و اعتبار بخشیدن به آن می باشد. براى رعایت اختصار به ترتیب اسناد و مقررات بینالمللی، حقوق آمریکا، کانادا، فرانسه و ایران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق دیگر کشورها خوددارى می شود.
۱ـ ۲. اسناد و مقررات بین المللی: بحث امضاى الکترونیکى در سطح بینالمللی، نخستین بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکى به سال ۱۹۹۶ مطرح گردید. در این ماده، امضاى واجد شرایط الکترونیکى داراى همان آثار و ارزش اثباتى شناخته شده که امضاى سنتى داراست. بنابر گزارش گروه کارى تجارت الکترونیکى آنسیترال با امضاى الکترونیکى نیز اصالت سند و انتساب آن به امضا کننده اثبات و وى متعهد به محتواى سند خواهد بود. اهمیت موضوع امضا در تجارت الکترونیکى سبب شده تا آنسیترال[۳۱] در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانهاى درباره امضاهاى الکترونیکى در ۱۲ ماده به تصویب رساند. بنابر ماده ۳ قانون نمونه(۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرایط ایمنى به هیچ وجه نمی توان میان فناوری هاى گوناگون ایجاد امضا تفاوت قایل شد و تمام آن ها معتبر و داراى آثار حقوقى یکسان خواهند بود. شناسایى اصل«کارکرد یکسان»[۳۲] در این ماده از آن جهت داراى اهمیت است که هیچ تردیدى در عدم امکان تبعیض میان امضاى دستى(مکتوب) و الکترونیکى باقى نمی گذارد. در ماده ۶ شرایطى براى اعتبار امضاى الکترونیکى ذکر شده و در مواد ۸ و ۹ وظایفى بر دوش امضا کننده[۳۳] و دفاتر صدور گواهى الکترونیکى نهاده شده است ماده ۱۲ قانون مذکور نکته جالبى مطرح می سازد و آن«به رسمیت شناختن گواهی ها و امضاهاى الکترونیکى(صادره در) خارج»[۳۴] می باشد. مطابق این ماده، در تعیین آثار حقوقى براى گواهى یا امضاى الکترونیکى نباید به حوزه جغرافیایى محل صدور امضا یا مرکز امور تجارى امضا کننده توجه شود و هر امضایى در صورت داشتن شرایط، علی الاصول معتبر خواهد بود. در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الکترونیکى و توسعه[۳۵] تصویب قوانین و مقررات مناسب، از جمله درباره امضاى الکترونیکی، شرط انجام و اعتبار معاملات الکترونیکى محسوب شده است. پذیرش امضاى الکترونیکى داراى دو فایده مهم تمایل تجار به تجارت الکترونیکى و افزایش اطمینان به عنوان شرط لازم براى انجام معاملات الکترونیکى خواهد بود.[۳۶] و همین فواید آنسیترال را به تصویب قانون نمونه براى امضاى الکترونیکى وادار ساخته است. در اتحادیه اروپا، دستورالعمل اروپایى امضاهاى الکترونیکی[۳۷] و دستورالعمل تجارت الکترونیکى[۳۸] را باید مبناى قانونى اعتبار امضاهاى الکترونیکى دانست. این مقررات، آمره و پیوستن دولت هاى عضو اتحادیه اروپا به آن ها اجبارى می باشد. ماده ۲ دستورالعمل امضاهاى الکترونیکى ضمن تعریف آن، با قید چهار شرط انتساب قطعى به امضا کننده، امکان تشخیص هویت وى از طریق امضا، کنترل امضا کننده بر آن و هم سانى امضا و متن(دادهپیام)«امضاى الکترونیکى پیشرفته»[۳۹]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الکترونیکی، ماده(۱۹) واژه هاى«مکتوب» و«امضا» را به طور کامل تشریح نمی کند. به موجب این بند«دولت هاى عضو باید تضمین نمایند که انعقاد قرارداد الکترونیکى در نظام حقوقى آن ها مجاز باشد. دولت هاى عضو به ویژه باید تضمین دهند که مقررات مجرى بر قراردادها، در استفاده از قراردادهاى الکترونیکى منعى ایجاد نکرده و منجر به فقدان اثر یا اعتبار حقوقى این قراردادها بر مبناى تشکیل آن ها با وسایل الکترونیکى نشود». به طور ضمنى از ماده ۹ دستورالعمل چنین استنباط می شود که دولت هاى عضو مجاز نیستند تا استفاده از نوشته قلم و کاغذى را براى تشکیل قراردادها اجبارى نمایند. البته چنان چه گفته شد، استثنائاتى بر این اصل وارد شده است. ماده ۹ از این نظر که دولت هاى عضو را از تحمیل الزامات علمى و فنى خاص به عنوان شرایط شکلى امضا منع نمی کند، داراى اشکال می باشد.[۴۰] بنابراین بعید نیست که برخى از دولت هاى عضو اتحادیه اروپا فقط امضا هاى الکترونیکى از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ این در حالى است که کشورهاى دیگر به تبعیت از یوتا و قانون نمونه آنسیترال دیدگاه موسعى در این مورد خواهند داشت.[۴۱] اتخاذ تدابیر گوناگون در کشورهاى اروپایى در این زمینه محتمل و نتیجتاً مانع از هماهنگى حقوق این کشورها به عنوان هدف غایى خواهد بود.
۲ ـ ۲. حقوق آمریکا: اخیراً در ایالات متحده، امضاى الکترونیکى همانند امضاى سنتى الزامآور شناخته شده است. با این حال قانون به چگونگى تحقق آن اشاره نکرده یا حداقل احتیاطاتى که براى اعتبار و ایمنى فرایند امضا لازم می باشد، به دقت بررسى نشدهاند.[۴۲] از بعد تاریخی، اولین قانون درباره امضاى دیجیتالى به سال ۱۹۹۶ در ایالت یوتاى آمریکا به تصویب رسید.[۴۳] در سطح فدرال، قانون امضاهاى الکترونیکى در تجارت داخلى و بین المللی[۴۴] در ۳۰ ژوئن ۲۰۰۰ تصویب شده و از اول اکتبر همان سال قابلیت اجرایى یافت. این قانون راهبردى به امضاى الکترونیکى اعتبار می بخشد. قانون مذکور حقوق و رویه قضایى ۵۰ ایالت آمریکا را از پذیرش امضاى مکتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضاى الکترونیکى و به رسمیت شناختن آن در کلیه دعاوى و محاکم تعدیل نموده است. ماده(۱)(الف) ۱۰۱ مقرر می دارد، امضا، قرارداد یا هر مدرک دیگرى مربوط به معاملات الکترونیکى را نمی توان با استناد به هیچ قانون، رویه یا قاعده حقوقى به صرف شکل الکترونیکى آن بی اعتبار دانست. قانون متحد الشکل معاملات الکترونیکى(یوتا) مصوب ۱۹۹۹ نیز تصریح دارد که اگر بر طبق قانون، امضاى قراردادى الزامى باشد، این شرط شکلى می تواند با وسایل الکترونیکى که مجهز به فناورى تولید امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر این که قصد امضا محرز باشد. البته یوتا امکان امضاى دیجیتالى وصیتنامه و قراردادهاى امانى را به موجب بخش(۱)(ب) ۳ از این عموم خارج و غیر ممکن دانسته است. به لحاظ ماهوی، یوتا با طرح بحث«قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامى بلند در مقایسه با دستورالعمل تجارت الکترونیکی، دستورالعمل امضاهاى الکترونیکى اروپا و قوانین نمونه آنسیترال برداشته است. دلیل این امر تفسیر موسع قانون متحدالشکل تجاری[۴۵] از مفهوم امضا می باشد؛ به گونهاى که حروف چینى ماشینى و شیوه علامت گذارى را که امکان دارد به اندازه امضاهاى دستى قابل اعتماد نباشد، در بر می گیرد.[۴۶] نکته مهم دیگر در یوتا این است که شرکت ها و موسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصدیق یا ثبت امضاهاى الکترونیکى را شرط پذیرش آن بدانند. اعطاى این اختیار بهویژه از لحاظ کاهش مخاطرات تجارى داراى اهمیت فوق العادهاى می باشد.
۳ـ۲. حقوق کانادا: در جهت پیوستن به ساختار جهانى تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازى قوانین کانادا[۴۷] در ۳۰ سپتامبر ۱۹۹۹، به تقلید از قانون نمونه(۱۹۹۶) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکى(یوکا)[۴۸] را تصویب کرد. قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکى مورد پذیرش قرار گرفته است. البته ایالت کِبِک، قانونى با عنوان«قانونى در پایهریزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» [۴۹] تصویب کرده که بسیار کامل تر از یوکا می باشد.[۵۰] اگر چه از آن جهت که مقنن، بی نظیر، مطمئن و ایمن بودن را از شرایط امضاى دستى به شمار نیاورده و از این لحاظ، علی الاصول نباید قید و بند خاصى را به امضاهاى الکترونیکى تحمیل کرد. با این وجود یوکا تصریح دارد که در برخى از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممکن است تصریح شود که امضاهاى الکترونیکى باید قابلیت هاى خاصى داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده ۸ یوکا بهنوعى این قید را خاطر نشان می سازد. بر خلاف یوکا، در کانادا برخى از قوانین خاص راجع به تجارت الکترونیکى مقرر می دارند که امضاهاى دیجیتالى تنها در صورتى که با فناوری هاى خاص ایجاد یا داراى اوصاف مشخصى باشند، معتبرند و اغلب داده پیام ها و مدارکى که استانداردهاى خاصى را از حیث امضا داشته باشند، قابل استناد می دانند. چهرهاى از این طرز تفکر را می توان در«قانون حمایت از اطلاعات شخصى و مدارک الکترونیکی»[۵۱] مصوب ۲۰۰۰مشاهده نمود که استفاده از«امضاى الکترونیکى مطمئن» را الزامى می داند. در بخش ۴۸ قانون مذکور شرایطى براى امضاى مذکور بیان شده است. یوکا، مع الاسف، همانند اکثر اسناد موجود در سطح جهانى از ادله و چگونگى اثبات صحت امضاهاى الکترونیکی، حمایت حقوقى و قضایى از شخص داراى حسن نیت و اعتماد کننده به امضاى الکترونیکى و نحوه گواهى امضا و مدرک الکترونیکی، سخنى به میان نمی آورد. بنابراین شاید بتوان به طرفین حق داد تا در روابط تجارى الکترونیکى خویش قید و بندهایى براى پذیرش امضاى الکترونیکى پیش بینى کرده و آن را به اطلاق قبول نکنند.
۴ ـ ۲. حقوق فرانسه: در ۱۳ مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانونی[۵۲] را براى پذیرش امضاى الکترونیکى تصویب و از طریق آن مفهوم امضاى الکترونیکى را وارد قانون مدنى فرانسه(ق. م. ف) کرد. این قانون به سرعت قابلیت اجرایى یافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهاى الکترونیکى اروپا در فرانسه به تصویب رسیده است. ماده ۱۳۱۶ ق. م. ف به موجب اصلاحات مذکور بیشتر به قواعد ماهوى امضاى الکترونیکى می پردازد. به موجب بند ۳ این ماده«... با اثبات صدور امضا از سوى شخص معین، قرارداد(توافق) داراى ارزش و اعتبار مساوى با معادل کاغذى آن خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶) علاوه بر تشخیص هویت امضا کننده، امضاى معتبر بیانگر تنفیذ مدرک از سوى شخص اخیر و اثبات گر دخالت ارادى او در تنظیم محتواى سند است(بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخیر تصریح دارد که امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به شمار می آید.[۵۳] نکته مهم امکان انتساب امضا به شخص و فعل ارادى امضا کننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراین با لحاظ بند ۴ ماده ۱۳۱۶ ق. م. ف چنین فرض می شود که امضا شرایط فنى و قانونى مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف این امر، علیالاصول بر دوش امضا کننده(مدعی) نهاده می شود. باید یادآورى نمود که در فرانسه هنوز پذیرش امضاى الکترونیکى در پارهاى موارد با محدودیت هایى روبروست. براى مثال دفاتر ثبت اسناد رسمى و ازدواج نمی توانند از این نوع امضا استفاده کنند. با این وجود امضاى الکترونیکى در قراردادهاى خصوصى همواره قابل استفاده خواهد بود.[۵۴]
۳. مشکلات حقوقى و عملى ناشى از ظهور سیستم دیجیتالى امضا:
۱ ـ ۳. طرح بحث: دو گفتار قبل، در واقع تلاش براى تبیین مفهوم امضاى دیجیتالى و جایگاه آن در حقوق مدرن بود. دیدیم که چگونه اکثر کشورهاى دنیا این مفهوم را وارد حقوق داخلى خود کرده و قوانین خاصى را درباره آن تصویب نمودهاند. در همین جا باید گفت که متاسفانه، اساسی ترین مشکل حقوقى و عملى استفاده از امضاى دیجیتالى براى تصدیق مدارک الکترونیکى مربوط به انواع مختلف معاملات و وقایع، ناشى از همین قوانین و مقررات است. تدوین کنندگان قوانین راجع به تجارت الکترونیکى و امضاى دیجیتالی، این اصل مهم را فراموش کردهاند که صدور هر نوع «گواهی» و«تصدیق» امضایى که تایید آن به مفهوم پذیرش محتواى اسناد است، نیازمند مشاوره با سازمان یا نهادهاى تخصصى راجع به ثبت اسناد، گواهى امضا و تصدیق مدارک می باشد. قانون گذارى خودسرانه و توجه به ابعاد علمى و فنى تجارت الکترونیکى بدون نگاه به جنبه هاى شکلى و قواعد ماهوى ادله اثبات دعوى با این اشکال اساسى روبروست که نمی توان با پیش بینى کلیه ضوابط علمى و ایمن سازى سیستم هاى رایانهاى و اطلاعاتی، عدم خدشه و نفوذ ناپذیرى امضا و مدارک الکترونیکى تضمین نمود: هر روز روش نوینى در دانش الکترونیک و رایانه پدیدار می شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه مند نمودن آن توسط قانون نویسان، هکرها، سارقان حرفهاى و کلاهبردارى اینترنتى دست یافته و بساط«بیاعتمادی» را که مهم ترین مانع در راه گسترش تجارت الکترونیکى به شمار می آید، بگسترند. اشکال مهم دیگر قانونگذارى غیر تخصصى ـ حداقل در زمینه امضا و سابقه الکترونیکى ـ این است که معلوم نیست بار سنگین اثبات مسایل عمده و متنوعى که در جریان تولید، ارسال، دریافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الکترنیکى ناشى می شود را بر دوش چه کسى می نهد. قانون تجارت الکترونیکى از این حیث سرآمد مقررات موجود در سطح کشورها محسوب می شود. ادعاى عدم امکان انکار و تردید نسبت به داده پیام مطمئن و سوابق الکترونیکى مطمئن در ماده ۱۵ و ارایه راه حل منحصر «ادعاى جعلیت» یا«بیاعتبارى قانونی» آن ها در واقع مقایسه این مدارک با اسناد رسمى و تکرار محتواى ماده ۱۲۹۲ ق.م ـ که اختصاص به اسناد رسمى دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمى به شمار می آید؛ زیرا هیچ مرجع رسمى مسئولیت ارایه، بازرسى و کنترل این دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است. ماده ۳۱ ق. ت. ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکى نیز نمی تواند مستمسکى براى توجیه این اشتباه بزرگ باشد، چرا که، اولاً: صراحت ماده حکایت از آن دارد که دفاتر مذکور تنها براى ارایه خدمات صدور امضاى الکترونیکى تاسیس می شوند و ثانیاً: عدم استفاده از خدمات این دفاتر، به دلیل عدم تصریح قانون و این که ماده مذکور بعد از مواد ۱۲ـ ۱۶ ق. ت. ا و در باب جداگانهاى آمده است، مانع از پذیرش مدارک و امضاى الکترونیکى به آن وسعت که مواد اخیر مقرر می دارند، نخواهد بود. بنابراین بحران غیر منتظره، به مفهوم آثار منفى ناشى از تصور عدم نیاز به مراجعه به سر دفتر اسناد رسمى یا هر مقام ذی صلاح قانونى براى گواهى و تصدیق مدارک الکترونیکى ـ آن گونه که مدنظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمریکا بوده ـ در کشور ما نیز در حال وقوع است و باید هر چه سریع تر چارهاى اندیشید.
۲ ـ ۳. مسایل علمى و فنی: امضاى دیجیتالى به عنوان یکى از دستاوردهاى الکترونیکى مدرن از مبانى علمى خاصى پیروى می کند. اگر چه این جنبه از امضاى مذکور در نوشته هاى علمى مورد توجه قرار گرفته، ولى آثار حقوقى آن به دقت تحلیل نشده است. اهمیت این مسایل به حدى می باشد که می توان جنبه هاى دیگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسى قرار داد. امضاهاى دیجیتالى با رمز گذارى معروف به رمز گذارى کلید عمومی[۶۰] ایمن می شوند. رمزگذارى کلید عمومى بر الگوریتمى مبتنى است که از طریق دو نوع رمز متفاوت معروف به«کلید»[۶۱] ایجاد شده و کلید هاى مذکور براى رمزگذارى و رمزگشایى داده پیام مورد استفاده قرار می گیرد. کلید رمز گذارى به«کلید خصوصی»[۶۲] معروف بوده و دارنده کلید به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشاى آن می باشد. اما از آن جهت که همه افراد باید از درستى امضاى شخص اطمینان یابند، کلید عمومى باید در دسترس همگان باشد. هر امضاى دیجیتالى که ایجاد می شود، نسبت به دارنده آن بی همتاست و استفاده از الگوریتم هاى مختلف براى رمزگذارى امضاهاى متفاوت موجب تمایز امضاى افراد از همدیگر می شود.[۶۳] افرادى که در ایجاد و ایمنى امضاى دیجیتالى مداخله می کنند را ـ بر حسب مورد ـ می توان به شرح زیر برشمرد.
الف. امضا کننده اصلی.[۶۴] به مفهوم شخصى که امضاى دیجیتالى را براى استفاده از آن در تایید مدرکى ایجاد می کند.
ب. دفتر خدمات گواهی.[۶۵] مکانیسم لازم را براى ایمنى و اطمینان امضا فراهم می سازد. با گواهى این مرجع، امضا کننده مجاز به استناد به مدارک گواهى شده می شود و کلیدهاى اختصاص یافته به او به نام او ذخیره شده و به شخص دیگرى تعلق نمی گیرد.
ج. دفاتر ثبت. بر خلاف مورد قبل که ایمنى و اطمینان امضا را از جنبه فنى تامین می کند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصدیق مدارک و تایید هویت امضا کننده اقدام می کند. به طور کلی، اطلاعات تهیه شده توسط دفاتر خدمات گواهى از جمله عواملى است که زمینه اعتماد سردفتر را به امضاى ایجاد شده فراهم می سازد، اگر چه او نیز موظف است تا بررسی هاى متعارف را به عمل آورد. البته امکان دارد که به دلیل عدم پیش بینى در قانون و رویه عملی، این دفاتر در برخى از کشورها تشکیل نشده باشند که آثار منفى آن را بعدها بررسى خواهیم کرد.
د. طرف اعتماد کننده: شخصى است که با بررسى کلید عمومى به اصالت و صحت امضاى دیجیتالى اعتماد کرده و آن را به عنوان معیارى براى تنفیذ تعهد صاحب امضا در قبال خود می پذیرد. این فرد اگر چه در فرایند ایجاد و امنیت امضا نقشى ندارد، ولى قبول وى از آن جهت که به امضاى دیجیتالى اعبار عملى می بخشد، بسیار ارزشمند محسوب می شود، زیرا تقریباً در تمام قوانین راجع به امضاى دیجیتالى به افراد این اختیار داده شده که از پذیرش امضا و مدارک الکترونیکى در روابط تجارى و مالى خود با دیگران امتناع نموده و امضاى دستى و مدارک کاغذى مطالبه کنند که این امر با توجه به مسایل متعددى چون ضعف امنیت و اعتماد در فضاى مجازى قابل توجیه است. آن چه به اختصار درباره جنبه هاى علمى و فنى امضاهاى دیجیتالى ذکر شده، نشان می دهد که حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شکل گیری، ایمنى و تصدیق این گونه از امضاها تا چه حد می تواند زیانبار باشد: اگر چه نام«امضا» براى هر دو نوع امضاى دستى و دیجیتالى به کار میرود، اما در تفاوت ماهوى این دو نباید تردید کرد. امضاى دستى نشان می دهد که شخص آن سند را تنفیذ نموده، حال آن که امضاى دیجیتالى مدرک معین دلالت بر به کارگیرى کلید خصوصى متعلق به فرد معین براى رمزگذارى آن دارد، که در صورت فقدان تصدیق محضرى نشانگر چیزى جز عدم تغییر داده پیام بعد از ایجاد ان نیست. به عبارت دیگر بدون وجود سابقه ثبتى و مدارک دقیق علمی، امضاى دیجیتالى هیچ دلالتى بر دخالت یک فرد در محتواى سندى که امضا در آن به کار گرفته شده، ندارد. [۶۶] بدون دخالت دفاتر اسناد رسمى ـ یا هر ارگان دیگر که به اصول سنتى ثبت اسناد احترام بگذارد ـ اشکالات دیگرى نیز بروز می کند که آثار آن به مراتب بدتر و وسیع تر از موارد بالاست: فقدان سابقه و بایگانى مطمئن مدارک، وجود گواهى براى همیشه، امکان اختصاص کلید خصوصى یک شخص به فرد دیگر به دلیل بی اطلاعى از این امر یا اشتباه، افشاى رمزگذارى یا بی اعتبارى استانداردهاى آن، تغییر غیر مشروع رمز و... از مشکلات فنى و علمى می باشد که بررسى تفصیلى آن ها از موضوع این مقاله و تخصص نویسنده خارج است. در فرازهاى بعدى به مسایل حقوقى ناشى از عدم دخالت مرجع ثبتى در جریان ایجاد و ایمنى امضاهاى الکترونیکى ـ که چنان چه گفته شد، بیشتر از ابعاد علمى و فنى ناشى می شود ـ خواهیم پرداخت.
۳ـ ۳. مسایل حقوقى ناشى از امضاى دیجیتالی: شمارش این مسایل به دلیل تعدد و روزافزونى آن ها بسیار دشوار است. فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضاى دیجیتالى از جمله منجر به مسایل حقوقى به شرح زیر می باشد.
۳ ـ۳ـ۱. گمنامی[۶۷]: از آن جهت که در قوانین داخلى کشورها(راجع به امضاى الکترونیکی)، از جمله کشورمان، حضور امضا کننده نزد سردفتر واجد شرایط به منظور ثبت امضا پیش بینى نشده، بنابراین نیازى به طى تشریفات مقرر در قانون ثبت براى تشخیص هویت امضا کننده وجود ندارد و همین امر امکان صدور امضا از سوى اشخاصى را که فیالواقع وجود ندارد(افراد خیالی)[۶۸] افزایش می دهد. نتیجه این امر آشکار است: امضا کننده می تواند از این طریق حقوق و تعهداتى براى خویش در قرارداد با دیگران ایجاد نماید، حال آن که تعهدات وى به دلیل فقدان شخصیت حقیقى براى او قابل گریز می باشد. اگر چه این وضعیت در حقوق ایالات متحده با تصویب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى در حال تغییر است؛ اما قانون تجارت الکترونیکى در این مورد پیش بینى مداخله دفاتر اسناد رسمى را ننموده و از این لحاظ داراى ایراد اساسى می باشد. به لحاظ تطبیق، میان مقررات داخلى از یک طرف و این مقررات و حقوق آمریکا از سوى دیگر باید افزود که به موجب ماده ۸۶ ق.ث«در صورتى که تقاضاى ثبت سندى بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفى که تعهد کرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصاً آن ها را نشناسد باید بر طبق مواد این قانون رفتار نماید و در صورت تخلف مشمول ماده ۱۰۲ این قانون خواهد بود». ماده ۱۰۲ نیز ناظر به ماده۱۰۱ می باشد که در آن براى متخلف مجازات ادارى از یک تا سه سال انفصال از خدمت دولتى تعیین شده است.
هم چنین، بنابر ماده ۵۰ ق.ث، «هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفى که تعهد می کند تردید داشته باشد، باید هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضاى شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید». ماده ۱۰ ق. ت. ا، در بیان شرایط امضاى الکترونیکى مطمئن، معلوم نمی کند که احراز این شرایط با چه مرجعى است: اگر چه امضا فی نفسه می تواند، نسبت به امضا کننده منحصر به فرد بوده و به وسیله امضا کننده و یا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد(بند الف و ج ماده۱۰)؛ اما هیچ تضمینى براى این که هویتى که امضاى دیجیتالى براى امضا کننده معلوم می کند، همان هویت واقعى او باشد، وجود ندارد و باید تشخیص این امر را به مرجعى صالح سپرد. در حقوق آمریکا عدم تصریح یوتا به نقش دفاتر اسناد رسمى در ثبت الکترونیکى و در نتیجه تصویب قوانین خاصى در ایالات آمریکا که به موجب آن نیازى به حضور امضا کننده دیجیتالى در دفاتر اسناد وجود نداشت، به شدت مورد انتقاد حقوق دانان و دستاندرکاران ثبت اسناد قرار گرفت.[۶۹] به گونهاى که انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمریکا آن را نوعى دستبرد غیر رسمى[۷۰] به حوزه کارى خود محسوب داشت.[۷۱] در نتیجه سمینارها و نشست هاى متعددى در تبیین ابعاد قضیه و چارهاندیشى براى مساله برگزار گردید. [۷۲] مخالفان در تبیین روندى که به غلط شکل گرفته بود معتقدند، اینکه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانین و مقررات داخلى برخى از ایالات به اشخاص ـ بهصراحت یا به طور ضمنى ـ اجازه می دهند تا گواهى دیجیتالى را از یک مرجع مجاز براى صدور گواهى اخذ کرده و از آن براى ایجاد امضاهاى دیجیتالى ثبت شده، بی هیچ محدودیتى و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهى دفاتر اسناد رسمی، استفاده نمایند، امکان سوء استفاده اشخاص را از طریق استفاده از هویت دیگران(سرقت هویت) و گمنامى فراهم می سازد. تلاش هاى جمعى و فردى انجام شده، سرانجام تا حدودی، به ثمر نشست. چرا که بند ۳ـ ۱۶ ماده ۳ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، براى جلوگیرى از گمنامى مقرر می دارد: «دفترخانه ثبت الکترونیکى نباید اقدام به ثبت الکترونیکى نماید، در صورتى که امضا کننده مدرک الکترونیکی:
۱. به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمى حاضر نشده باشد.
۲. هویت وى براى شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلایل مُتقنى براى احراز هویت او از سوى سردفتر موجود نباشد.
۳. قراینى باشد که بر اساس آن سردفتر در این که آیا امضا کننده به آثار حقوقى آن چه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است یا نه، تردید نماید.
۴. از نظر سردفتر، اراده آزاد او(امضا کننده) احراز نشود».
دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکى مذکور در قانون تجارت الکترونیکی، اختیار و صلاحیت بررسى هیچ کدام از موارد فوق را دارا نمی باشند. این امر مفهومى جز دامن زدن به گمنامی، بی هویتى و سرقت هویت در روابط الکترونیکى ندارد. آثار نامطلوب روند مذکور عبارت از، امکان جعل، کلاهبرداری، خیانت در امانت و سایر جرایم در فضاى مجازى است، حال آن که با تمسک به ثبت الکترونیکى و تشریفاتى که بخشى از آن ذکر گردید، می توان از بسیارى از مشکلات کاست.
۲ ـ ۳ ـ ۳. نقض حقوق مصرف کننده: قانون تجارت الکترونیکى مقررات بالنسبه قابل توجهى(مواد ۲۳ تا ۴۹) را به«حمایت از مصرف کننده»[۷۳] اختصاص داده است. در بند ب ماده ۳۳ از لزوم مشخص شدن هویت تامین کننده سخن به میان آمده و تشریفات دیگر در ماده مذکور و دیگر مواد براى شفافیت رابطه و جلوگیرى از تقلب و کلاهبردارى ذکر شده، با این حال هیچ تضمینى براى تحقق آن ها مد نظر نبوده است. فقط در ماده ۳۵ ق. ت. ا مقرر شده«اطلاعات اعلامى و تاییدیه اطلاعات اعلامى به مصرف کننده باید در واسطى بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطى در مدت معین و بر اساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت افراد ناتوان و کودکان ارایه شود». حال آن که ارایه اطلاعات در واسطى بادوام، همانند دیسک، فلاپى و...(بند(ق) ماده ۲ ق. ت. ا) مانع از کلاهبردارى و تقلب نخواهد بود. مساله از جنبه دیگر نیز قابل بررسى است: امضاى دیجیتالى مصرف کننده نباید در معرض نفوذ و سوءاستفاده دیگران باشد، اشخاص ضعیف و کم توان باید قبل از معامله الکترونیکى از هر نظر توجیه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع یابند و همین مسایل ضرورت ثبت حداقل امضاى طرف مقابل را به عنوان شخصى که مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجیه می نماید.
۳ـ۳ـ۳. امضاى دیجیتالى و ثبت الکترونیکی: از آن جهت که اعتبار امضاى دیجیتالى و ثبت الکترونیکى در قانون داخلى شناسایى شده، که از جمله شامل امضاهایى می شود که در اسناد و مدارک الکترونیکى به کار می رود، لذا باید دفاتر اسناد رسمى و ادارات ثبت اسناد و املاک به عنوان مراجع صالح در کشورمان براى طى تشریفات و اعمال این شیوه از ثبت آماده شوند. ماده۶ ق. ت. ا، در پذیرش مدارک الکترونیکى مقرر می دارد: «هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد«داده پیام» در حکم نوشته است...». ماده بعدى نیز در جهت پذیرش امضاى الکترونیکى چنین تدوین شده، «هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضاى الکترونیکى مکفى است». متاسفانه قانون فوق به بررسى دقیق شرایط و ضوابط پذیرش امضا و مدارک الکترونیکى نپرداخته و به همین دلیل باید مقررات و رویه لازم براى این امر در کشورمان وضع شده و شکل گیرد. دفاتر اسناد رسمى نیز از جمله مراجعى هستند که باید به دلیل کارکرد و قابلیت و وظایف قدیمى خود در روند ثبت اسناد و امضاى الکترونیکى مداخله نمایند. بدیهى است که این موضوع نیازمند تصویب قانون، طى تشریفات و ایجاد زیرساختارهاى مورد نیاز می باشد.
۱ـ۳ـ۳ـ۳. اصول حاکم: در زمینه ثبت امضاى الکترونیکی، در وهله اول، سه اصل مهم را باید مدنظر قرار داد:
یک. استفاده از تجربه ارزشمند سایر کشورها و رویه عملى شکل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آن ها از جهت کاهش هزینه مطالعاتى و اجرایى ثبت الکترونیکی، امرى است که باید ـ البته با رعایت ضوابط، معیارها و اوصاف خاص سیستم ثبتى کشور ـ آن را پذیرفت. در این راستا، بررسى و پژوهش عمیق مورد نیاز است و ترجمه صرف قوانین و مقررات داخلى دیگر کشورها عامل همان مشکلاتى خواهد بود که در برخى از قوانین داخلى ملاحظه میشود.
دو. بحث از ثبت الکترونیکی، اگر چه بسیار جدید می باشد، به گونهاى که عملاً نمی توان سابقهاى بیش از ۵ سال براى آن تصور نمود؛ با این حال به هیچ وجه نباید آن را ناقض اصول و قواعد ثبتى ایجاد شده در طول سال هاى مختلف دانست. در مقدمه توجیهى قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمریکا[۷۴] نیز تاکید شده که«اگر چه فناورى در حال تحول و تکامل است، اما متاسفانه ماهیت انسان هایى که آن را به کار می گیرند، چنین نیست. هر آئینى ـ خواه کاغذى یا الکترونیکى ـ براى ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فیزیکى امضا کننده در یک دفترخانه اسناد رسمى واجد شرایط و صالح است. بر خلاف تصور عموم، ثبت الکترونیکى نباید به عنوان عامل«ریشه کنی» ثبت رسمى(در حوزه تجارت الکترونیکی) محسوب گردد». بر همین اساس در مقدمه مذکور تصریح شده که تمامى تعاریف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت کاغذى و الکترونیکى به کار گرفته خواهد شد که شامل تصدیق و گواهی، امضا، شهادت و تمام مفاهیم تخصصى مربوط می باشد. در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضا، ارزش اثباتى آن و.. مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسى مدنی، قانون مدنى و سایر مقررات در مورد امضاى الکترونیکى نیز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رویهاى براى ثبت الکترونیکى در آینده باید با مبنا قرار دادن این اصل شکل گیرد.
سه. در مورد امضاى الکترونیکی، ترجیح هر یک از فناوری هاى ایجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ایمنى و اطمینان آن، از هر نظر بی اعتبار است: دفاتر ثبت الکترونیکى باید در صورت احراز صدور و ایجاد امضا و کلید خصوصى به نام متقاضی، نسبت به ثبت و طى تشریفات لازم اقدام نمایند. علیالاصول نمی توان با توصیف فناورى خاص به عنوان شیوه مقبول در ایجاد و رمزگذارى خاص، به نفع شرکت یا شخص مالک آن تبلیغ نمود و باید در مقام پذیرش یا رد امضا کیفیت و ضوابط علمى و فنى را لحاظ کرد.
۲ـ۳ـ۳ـ۳. تشریفات ثبت امضاى الکترونیکی: چنان چه گفته شد، اعمال تشریفات ثبت امضاى الکترونیکى نیازمند استقرار دفاتر ثبت الکترونیکى می باشد. این دفاتر باید در ثبت امضاى الکترونیکى ضوابطى را رعایت نمایند که به اختصار ذکر می شود.
۱. حضور شخص امضا کننده و تشخیص هویت او از سوى سردفتر. در این مورد قبلاً توضیح داده شد. عدم تصریح مستقیم به این شرط به عنوان رکن امکان صدور تصدیق امضا بیشتر ناشى از آن است که گویى از نظر قانون گذار این شرط به قدرى بدیهى بوده که ذکر آن غیر لازم و فقدان آن(عدم حضور شخص امضا کننده نزد سردفتر براى تصدیق امضا) موجب بیاعتبارى چنین تصدیقى بوده است. فقط باید این نکته را افزود که حضور وى براى امضاى اسناد و مدارک الکترونیکى نیست، چرا که فرض بر این می باشد که امضاى مذکور یک بار توسط او در«دفتر صدور امضاى الکترونیکی» ایجاد شده است. حضور امضا کننده براى این است که امضاى مذکور ثبت شده و صحت صدور آن از سوى درخواست کننده ثبت از این طریق قابل اثبات باشد. در مورد این بند، دو ایراد قابل تصور است که ضمن طرح به پاسخ آن نیز می پردازیم:
الف. اگر فناورى ارتباط تا اندازهاى پیشرفته باشد که نیازى به حضور امضا کننده نزد سر دفتر وجود نداشته باشد، آیا می توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت دیگر، اصل مذکور قابل تخصیص می باشد یا نه؟ در پاسخ باید گفت که اگر چه این نوع از فناورى هم اکنون موجود نیست؛ اما در صورت تحقق آن نیازى به حضور امضا کننده در دفتر ثبت الکترونیکى نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط دیدارى ـ شنیدارى زنده با امضا کننده الکترونیکی، هویت او را تشخیص خواهد داد.
ب. دوگانگى«مرجع ایجاد امضاى دیجیتالی» و«مرجع ثبت امضاى الکترونیکی» بدعتى جدید است و می توان به راحتى این دو را در یک سازمان متمرکز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفى ندانستن این تدبیر، باید توضیح داد که دو کارکرد فوق از لحاظ فنى با هم تفاوت بسیار دارند؛ به گونهاى که ایجاد، نگهدارى و بهروز رسانى امضاى الکترونیکى بحثى است متعلق به علم الکترونیک و رایانه، حال آن که ثبت آن ـ به لحاظ ضرورت رعایت اصول و قواعد مقبول حقوق و رویه ثبتى ـ جنبه حقوقى دارد. البته دایر کردن دفاتر صدور امضاى الکترونیکى و ثبت الکترونیکى در کنار هم راه آسانى براى حل این مشکل خواهد بود. حتى امکان ادغام این دو نهاد نیز وجود دارد، بدین صورت که براى مثال سردفتر حقوقدان بوده و دفتریار از میان متخصصین نرمافزار انتخاب شود و هر دو کار در یک دفتر انجام گیرد.
۲. بررسى صلاحیت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادى که داده مربوط به امضاى ایجاد شده براى افراد را در اختیار دارد، ممکن است در آینده قابل اعتماد نبوده و یا اطلاعات لازم براى تصدیق امضا همانند داده مربوطه امکان دارد که در آینده در دسترس نباشد. بنابراین دفتر ثبت الکترونیکى باید احتیاط متعارف را به عمل آورده و اطمینان یابد که نرمافزار مورد استفاده براى ایجاد امضاى دیجیتالى به روز بوده و به هنگام تقاضاى تصدیق/ ثبت امضا از سوى متقاضى از اعتبار نیفتاده باشد(بند ۲ ـ ۱۶ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمریکا). لذا دفتر ثبت الکترونیکى در این زمینه باید دو نکته مهم را بررسى نماید:
یک. کلیدها/ رمزهایى که براى ایجاد امضا به کار می روند، باید تنها براى مدت مشخصى داراى اعتبار باشند تا از این طریق از افشاى آن ها به دلیل گذشت زمان و تغییر استانداردهاى رمزگذارى یا سایر خطرات جلوگیرى شود. رویه معمول در مراکز ایجاد امضا، تعیین طول عمر[۷۵] یک یا حداکثر دوساله و مبتنى بر ۱۰۲۴ بیت[Bit] داده از نوع کلید آر. اِس. اِى[۷۶] می باشد. [۷۷]
دو. مرجعى که امضا را صادر(ایجاد) می کند، باید فی الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الکترونیکی، بی نیاز از این نوع مراکز نخواهد بود و به نظر می رسد که بتوان«دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکی» را با مقدارى تعدیل و شفافیت از حیث وظایف و مسئولیت ها براى انجام این امور مهیا کرد. به منظور تشخیص صلاحیت مرجع صدور امضا، باید مراجع(دفاتر) مشخصى براى این امر ـ به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص ـ تاسیس و از حیث رعایت اصول علمى و قوانین و مقررات مورد بازرسى و نظارت قرار گیرند. تعدیل ماده ۱۳ ق. ت. ا، از آن جهت ضروری است که حوزه عملکرد دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکى را بسیار موسع تعیین کرده که این امر چنان چه بررسى شد، منجر به مشکلات عمدهاى از جمله مداخله در امورى می شود که در صلاحیت دفاتر اسناد رسمى قرار دارد. بنابراین دفاتر خدمات صدور گواهى الکترونیکى را باید به عنوان دفاتر صدور امضا معرفى کرد و بر این اساس وظایف آن ها را، فقط در«تولید، صدور، ذخیره، ارسال، ابطال و بهروز نگهدارى امضاهاى الکترونیکی» که ق. ت. ا نیز بیان داشته، منحصر نمود. دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تایید گواهی هاى صادره از سوى خود را ندارند و این مورد از جمله مسایلى است که در حوزه صلاحیت دفاتر اسناد رسمى قرار می گیرد. هم چنین دفتر صدور امضا باید در صورت صلاح دید فنى(از جمله افشاى کلید خصوصی، تقاضاى دارنده امضا و...) اقدام به ابطال امضاى دیجیتالى ایجاد شده نمایند. با توجه به امکان ابطال امضا از سوى مرجع اخیر، سردفتر باید قبل از ثبت و تصدیق امضاى الکترونیکی، از نزدیک ترین دفتر صدور امضا(که به صورت شبکهاى با سایر دفاتر صدور امضا از حیث اطلاعات بهروز در ارتباط می باشد)، نسبت به استعلام لازم از حیث تعلق امضا به متقاضى و ابطال یا عدم ابطال آن به عمل آورد.
۳ . بررسى سلامت عقلانی، داشتن سمت و آزادى اراده متقاضى ثبت امضا. متقاضى ثبت(تصدیق) امضا، در واقع می خواهد تا از امضاى ایجاد شده به شرح مذکور در بند فوق، براى پذیرش محتواى مدرک الکترونیکى استفاده نماید: این امر به مفهوم متعهد شدن وى به محتواى آن سند است و لذا باید همانند اسناد کاغذى قصد انجام عمل حقوقى در فرد متقاضى احراز شود. در ماده ۱۰۲ قانون ثبت، از جمله براى ثبت سند قبل از احراز«هویت اصحاب معامله» مجازات ادارى از یک تا سه سال انفصال از خدمات دولتى پیش بینى شده که اعمال آن در مورد ثبت امضاى الکترونیکى نیز منتفى نخواهد بود. توجه به مبانى و زیرساخت ها شرط نخست ورود در دنیاى تجارت الکترونیکى و پیشرفت در آن حوزه به شمار می آید. قانون تجارت الکترونیکى را ـ علی رغم پارهاى از ایرادات و نواقص ـ باید نقطه شروع این روند محسوب داشت. تجربه دیگر کشورها نشان می دهد که در صورت تحقق تجارت الکترونیکی، بحث ایمنى از یک سو و مدلل ساختن دعاوى از سوى دیگر مطرح خواهد بود. در بخش اول ایجاد و ثبت امضاى دیجیتالى و در سوى دوم ثبت الکترونیکى اسناد و مدارک الکترونیکى راه گشاى بسیارى از مشکلات قابل تصور در این عرصه می باشد. در مورد ثبت الکترونیکى امضا و مدارک، نکته مهم«اعتماد» به سردفتر و تلاش در جهت رسیدن به استانداردهاى روز پیشرفت می باشد. مورد اخیر آنقدر اهمیت دارد که بدون آن نمی توان امکان ثبت الکترونیکى کارآمد و اصولى را تصور نمود.
هر اقدامى در واگذارى ثبت به شرح فوق به سازمان جدید و یا اشخاصى که هیچ تخصصى در امور ثبتى ندارند، به دلیل ناآشنایى آن ها به اصول و قواعد ثبت محکوم به شکست خواهد بود: ثبت امضا و مدارک الکترونیکى از همان قواعد و اصولى تبعیت می کند که در مورد سایر اسناد و امضاها(کاغذى و دستی) جاریست و بر خلاف نظر عدهای، نمی توان تحولات فناورى را مستمسک نقض اصول و قواعد قرار داد. قبل از هر چیز باید با تصویب قانون مناسب«ثبت الکترونیکی» را به رسمیت شناخت و تعدادى از دفاتر اسناد رسمى موجود را بعد از آموزش هاى لازم به این امر اختصاص داد. امکان ثبت به هر دو شیوه الکترونیکى و کاغذى در این دفاتر بهترین دلیل براى عدم عدول از اصول و قواعد موجود می باشد. دفتر ثبت الکترونیکى در عین این که می تواند امضاى دیجیتالى را ثبت و از سند ثبتى پشتوانه الکترونیکى تهیه کند؛ قادر خواهد بود که به امور روزمره و عادى خود نیز پرداخته و براى مثال معاملات ملکى را نیز ثبت نماید. این ادعا که پذیرش ایجاد مراکز صدور امضا و ثبت الکترونیکی، به طور جداگانه منجر به تشریفاتى و پیچیده تر شدن معاملات الکترونیکى و در نتیجه عدم گرایش به آن می شود نیز، محکوم به بی اعتباری است. نمی توان براى رسیدن به سرعت و ارزانى مشکلات عمدهاى را از حیث تقلب، کلاهبردارى و سوء استفاده در فضاى مجازى ایجاد نموده و اثبات مسایل را سخت کرد. در عین حال با وضع مقررات دقیق این امکان وجود دارد که صدور و ثبت امضاى الکترونیکى در یک مرجع(دفتر) و در حداقل زمان ممکن انجام شود. ایجاد تعادل میان فلسفه گسترش تجارت الکترونیکى و ایمنى و اطمینان آن بهترین گزینه است که با ثبت الکترونیکى امضا و مدارک به راحتى می توان بدان دست یافت.
منبع: تبیان
